更新时间：09-04 编辑老师：佚名
（一）按强奸罪论处
也是本人在婚姻关系存续的特定情形下支持的看法。该观点主要有以下几种理由支撑：
第一，符合罪刑法定原则。主张婚内强行性交行为符合犯罪构成的四要件说。根据《中华人民共和国刑法》第236条第一款规定，以暴力、胁迫手段强奸妇女的，以强奸罪论处。可见，强奸罪的构成要件为：a犯罪主体：男性，并未排除丈夫作为强奸罪主体的情况。b犯罪客体：妇女的性自由，妇女包括婚姻内妇女和婚姻外妇女。c犯罪的主观方面：丈夫有强迫妻子与其发生关系的故意。d犯罪的客观方面：丈夫以暴力手段，压制妇女反抗而对其进行性侵犯。
第二，妇女先要有人的基本权利——性自由权利，然后才是负有同居义务的妻子。而且法律所保护的婚姻关系是建立在夫妻相互平等、相互尊重的基础上。婚姻为双方合意而缔结，一定程度上表示对共同生活的承诺。但是，性承诺并不是共同生活内容的全部。也就是说“愿意与丈夫过性生活”并不等于“总是愿意与丈夫过性生活”，更甚至于婚姻承诺不等于性承诺。现今，法律面前人人平等的观念深入人心，即使是作为特殊主体的丈夫，只要对妻子人身权利进行侵犯，就应该受到法律制裁。倘若在任何情况下都主张婚内无奸，也就是变相认为，结为夫妻，就有必须任何时间、地点与对方发生性关系的权利义务。事实上一味强调被害人与被告人的夫妻关系而认定为无罪，既不利于社会安定，也可能导致家庭成员对社会的不满。
第三，语言学上来说，“强”字指违背妇女意志，“奸”字指性交，而非婚外性行为。
第四，此行为违背善良风俗，不仅违背了妇女的性自由权，而且侵害了性秩序。婚内强行性交行为的影响已经超出对妻一方的影响。尽管行为是在一定范围内（亲属群、社区等）有消极影响，也应视为对性秩序的动摇。
第五，刑法是实现和保障人权的的重要支撑，应着眼于公民整体意志和需求。我国刑法有将婚内强行性交行为定性为强奸罪的必要性。在2000年，零点集团进行了相关问题的社会调查。调查显示：沿海城市中七成和农村中四成左右的妇女选择法律解决，但是，此行为属于侵犯人身安全还是侵犯性自主权，普通人与法律人显示出不同的观点。不过，这并不代表农村地区坚决反对把婚内强制性交行为归入强奸罪。也就是，如果法律将其定为强奸罪，一些人会迅速接受此观念。且根据全国妇联的调查显示，婚内强行性交并不是偶然发生或者个别行为。而法律是具有普遍性的行为规范，婚内强行性交行为的普遍性决定了立法的必要性。[ 钱向阳：《婚内强奸的文化分析》,源自www.pkulaw.cn]与此同时，根据全国妇联统计，在侵犯人身权利的犯罪中，家庭内部有30%存在相互侵犯的行为，47%的离婚案件是因为家庭暴力所致。根据联合国相关调查表明，家庭内部暴力行为仍然在上升趋势。
第六，该行为具备了犯罪的本质特征——应受刑罚的社会危害性。婚姻关系的缔结基于感情自愿和意思表示一致，感情合而同居，性是爱的表达。而在那些已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，婚内强行性交不仅给妻子带来生理损伤，甚至带来更大的心理损伤（如造成性冷淡与厌恶等）。爱，是尊重与包容。而如果妻子坚持以强奸罪控告丈夫，则意味着该婚姻已丧失生命力，应该解体。对于这种极不和谐的婚姻，也就无所谓捍卫。
最后，符合国际立法趋势。著名社会学家李银河在自己博文《我为什么赞成惩罚婚内强奸》中表述，“婚内强奸罪名不被认同的逻辑是男权制逻辑……不被强奸是个人权利，该权利不能因为个人进入婚姻契约而改变……从遵从传统习俗到尊重个人权利是现代社会法律变迁的大趋势，中国也势必会追随这一趋势。”[南京大学法学院冯准、狄小华，《婚内强奸行为的刑法分析》，源自天津法学，
2012年第4期。]
至于强奸罪既遂、未遂形态本文不做探究，哪几种情形可以将特殊主体——丈夫纳入强奸罪的犯罪主体，会在小结中做简要陈述。本文主要探讨非典型或变异形态的婚内强奸定性强奸罪的可行性研究。
（二）无罪/无罪并判决离婚
第一，支持丈夫豁免说的学者认为：丈夫对妻子的强行性交行为应由道德约束，认为丈夫对妻子强行性交不同于其他男性对自己的强行性交。
第二，部分学者认为强奸罪的客体要件具有双重性，一个是妇女的性自由，一个是性秩序。认为婚内强奸不构成强奸罪不代表妇女性权利没有受到侵害，而是缺少对社会性秩序的侵害。
第三，依据罪刑法定原则。刑法规范是一种普遍性规定，不可能对其所禁止的每个事项及其具体细节作出明确规定。根据罪刑法定原则，我国《刑法》未明文规定婚姻存续期间有强奸问题的存在，那么只要在合法的婚姻关系存续期间就不应该存在强奸，即“违背妇女意志”问题。更不能因为执法者有灵活执行法律的空间，存在不同判决，进而质疑刑事立法的统一性和权威性。
第四，婚姻契约说，即同居义务说。主张结婚前女方的性意志绝对自由；婚后性意志是相对自由。
第五，合法性行为说。该观点认为只有婚内合意的性关系才为合法。[北京大学法学院硕士研究生傅立庆，《婚内强奸犯罪化应该缓行——应然与实然的较量之间》，源自www.pkulaw.cn
]
第六，道德规范说。夫妻间性行为同爱情关系、友谊关系一样，属于法律无法调整也不应该调整。定罪不利于婚姻家庭的稳定，极有可能使得一次偶然事件导致本来可以挽救的婚姻，因为强奸罪的判决而断送，导致一个家庭的解体。即使在离婚诉讼期间,夫妻一方或双方确有确已有离婚的决意，可并不代表婚姻关系就此结束，也不能说明婚姻关系处于不确定的状态。倘若妻子起诉丈夫强奸，可能出现丈夫被判强奸罪，而婚姻关系继续维持的情况，进而大大削弱了先前判决的合理性、正当性。
第七，举证困难说。一般强奸罪的定罪证据难以取得和鉴定。处于婚姻关系的夫妻鉴定暴力性质和违背妇女意志更是难上加难。
（三）主张虐待罪或侮辱罪
虐待罪、侮辱罪为自诉罪名，由受害人自主决定是否起诉、撤诉。支持该观点的人认为，婚内强行性交行为不侵害性秩序，属于家庭内部犯罪。即将其归入家庭暴力范畴，有合理性。且随着公民法律意识的增强，可将此行为认定为刑事自诉案件，由受害人决定是否起诉，一方面确定了行为的可预期性，指引丈夫进行性交时要尊重妻子意愿，另一方面从定罪、量刑上来看，相比强奸罪更容易让公民接受。
此观点支持者，反对将婚内强行性交定性为强奸罪，既主张婚内无奸，又主张此行为不符合强奸罪的具体构成要件。虽在文义上符合强奸罪四要件，但缺少细致的分析。1）犯罪主体：汉语中“奸”字无法指称夫妻间的性关系。2）犯罪客体：在婚姻关系存续期间，应当认定妻子的性自由权的相对性，否则妻子一方将完全掌握性关系的主动权，形成了相反意义上的“男女不平等”，违背公平正义。现在中国文明社会，丈夫尊重妻子，妻子敬爱丈夫，双方都有生理需求。多数情况下，双方即使出现偶尔的违背意志，为双方、社会所能接受。不能单纯说是否发生性行为，完全取决于妻子的意愿。因此，这种说法是不合理的。3）犯罪主观方面：一般的强奸犯，只是将妇女当做性工具，而丈夫即使在夫妻关系紧张时，也能对夫妻关系有清醒的认知。如果简单地将强行性交的主观故意，而将其行为等同于一般强奸犯，贬低了丈夫的理性认知，亦违背了刑法的可预期性。4）客观方面：婚内强奸对妻子和周边小环境的消极影响主要存在于亲属群、社区等。社会危害性比一般强奸轻与其量刑上从轻（性质不变、强度改变），不如排除强奸罪（性质改变、强度不变），更能体现婚内强行性交的本质，真正做到罪行相适应。
（四）故意伤害罪
我国刑法第234条规定“本法另有规定的，依照规定。”可见，强奸行为与伤害行为，他们的关系是普通与特殊的关系。既然我国《刑法》未明确规定丈夫可以成为妻子的犯罪主体，但是判决无罪，明显是对作为妻子一方这种特殊身份的妇女权益侵害的行为视若无睹。定为虐待罪、侮辱罪，没有故意伤害罪更能体现此行为的热暴力性。
五、我国刑法与婚姻法的冲突及解决途径
首先需要明确的是二者并不冲突。1980年《中华人民共和国婚姻法》废除了第七条“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”因此，同居义务失去了法律根基。其次，婚姻关系的合法性，不代表丈夫可以支配妻子的人格与意志。第三，性关系是一种增进感情的手段，不是权利义务关系。
小结
刑法是惩罚犯罪、保障人权的最后一道防线，国家应将其干预行为降低到最低限度，同时增强公民的维权意识，这样才能维护国家的长治久安。作为现今法律热点之一，明确婚内强行性交行为是否为犯罪，若为罪为何罪，有利于防止司法上的罪刑擅断。
目前来说，婚内性暴力确实属于“法律无明文规定的犯罪行为”，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。但根据《2010妇女年度权益报告》和1989-1999年大陆大规模“性文明”调查，表明2.8%的被调查妇女承认她们曾遭受过自己丈夫的性暴力，比例远高于婚外强奸案的发生率，实质是上已经是对性秩序的一种破坏。因此，对此行为的定性有着现实急迫性。
我国婚姻法规定，女子20周岁，男子22周岁结婚，为完全民事行为能力人。组成家庭是一个重要决定，应能推断妻子逻辑上肯定能够预知如果自己控告丈夫的后果，对于自己的行为有足够的认知能力。现今，中国为文明社会，农村的法律意识也在不断的增强。婚内强行性交行为主要是为了指引公民的行为。而且进入婚姻不易，大多数人都不会选择起诉自己的丈夫，除非他真的严重侵害了自己的权益。立法，是为了更好地保护妇女权益，这并不代表滥用权利。妇女的行为也要承担婚姻破裂的风险。通常来说，妇女如果控告自己丈夫强奸，一定程度上表明对方情节的恶劣、感情破裂。
对此，我国可以将其纳入刑法修订的范畴，或者由最高人民法院以司法解释的形式作出界定。严格限制婚内强行性交行为以强奸罪定罪的适用范围。比照普通强奸罪，可以从轻、减轻或免除处罚，采用自诉方式。对于丈夫是否能认定为强奸罪主体，必须充分考虑夫妻关系中感情因素。法律特别是刑法不能调整和控制婚姻、家庭关系的各个方面，婚姻关系中的伙伴关系和情感因素，法律不应该也没必要加以干预。因此，原则上丈夫强行与妻子发生性行为，不能以强奸罪论处，只有在极为例外的情况下才能以犯罪论处。[中国政法大学曲新久，《论社会秩序的刑法保护与控制，源自《政法论坛》1998年，第4期。
]婚内强奸入罪是必然趋势，但将该行为彻底入罪，对于现在的中国来说，缺乏现实可能性。因此我国在立法上，应该兼顾妻子的性自主权和丈夫对性行为后果的可预期性。
本人看法：现在强奸罪作为个人法益犯罪的倾向越来越明显，如果侵犯了女性在性行为上自决自由，则应构成强奸罪。可以借鉴《印度刑法典》的规定，以婚内无奸、试用缓刑、诉讼时效为原则，特殊情形为例外：
1.间接正犯和共同犯罪/教唆或帮助、轮奸，超出同居权的内容。应遵行部分实行全部的规则。
2．因其违背妇女意志，暴力性交行为导致妻一方死亡的。依罪刑相适应原则，
如果判决无罪，则对妻一方显失公平。
3.离婚诉讼判决尚未生效期间。部分学者把这纳入特殊期间。
4.当众对妻暴力进行性交的。将夫妻间亲密行为暴力化、公开化，严重危害性秩序。
5.对象认识错误。即把妻子当做其他妇女而强奸。
6.已登记，但夫妻感情确实已经破裂、长期分居、且未曾发生性关系，妻子一方坚持要求离婚，丈夫一方进行强行性交的。自诉人须有分居协议，或无利害关系人的证人证言。至于丈夫是否暴力性交，由法医做相关鉴定。
7.分居期间。参照《法国民法典》第299-304条和《意大利民法典》第155-156条，分居期间不能解除婚姻关系，但免除同居义务，此期间强行与妻子性交构成强奸罪。然而，多长时间算分居，多长时间能认定为夫妻关系“名存实亡”的分居。这个在我国现行婚姻法司法解释有相关规定，“分居3年或人民法院判决不准离婚后又分居满一年的作为感情破裂的推定”。
8.结婚为父母干涉婚姻自由，违背自己意愿。登记后丈夫违背妻子意愿强行与其性交，妻子提其诉讼的。双方没有感情基础，也就无所谓保护名义上的婚姻关系，可以由法律调整。
借鉴《瑞士刑法》规定诉讼时效，伊利诺斯州规定报告期限的做法，在《刑法》第236条增加一款，“行为人与被害人之间有合法的婚姻关系的，比照前一款从轻或减轻处罚，告诉的才处理，告诉期为6个月。”这样可以照顾到中国人的人情伦理，如果被害人表示谅解，可以撤回起诉，一个完整的家庭也可能便得到了挽救，也使得程序上与国际接轨。
至于事实婚姻、举行婚礼未进行婚姻登记，不能将其认定为婚姻存续期间，因而婚内强奸即是无稽之谈。不属于本文所要研究的内容。